Ska skyddat boende upphandlas?

Kommunens uppdrag till exempelvis en ideell förening avseende drift av skyddat boende mot ersättning bör som huvudregel innebära tilldelning av ett upphandlingspliktigt kontrakt enligt LOU. Kommunens bidrag till en sådan förening som inte innebär ett uppdrag till föreningen att utföra prestationer mot ersättning medför däremot normalt inte upphandlingsplikt. I samtliga fall bör bedömningen göras från fall till fall.

Med upphandling avses i LOU-direktivet en eller flera upphandlande myndigheters anskaffning genom ett offentligt kontrakt av byggentreprenader, varor eller tjänster från ekonomiska aktörer som valts ut av dessa upphandlande myndigheter oberoende av om byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna är avsedda för ett offentligt ändamål eller inte.

Enligt LOU avses med offentlig upphandling ”de åtgärder som vidtas [av en upphandlande myndighet] i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.” (I fortsättningen talas här enbart om upphandling av tjänster.) Härav följer att en central fråga som först ska besvaras för att komma fram till om en anskaffning av en tjänst omfattas av upphandlingsplikt enligt upphandlingslagstiftningen är om den överenskommelse som ska ingås mellan kommunen och verksamhetsutövaren utgör ett (offentligt) kontrakt.

En första fråga är om ett uppdrag rörande drift av skyddat boende överhuvudtaget är en tjänst som omfattas av LOU. I det bakomliggande upphandlingsdirektivet framgår att man skiljer mellan ekonomiska och icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. De sistnämnda tjänsterna kan inte vara föremål för ett tjänstekontrakt enligt LOU. En förutsättning för att lagen ska vara tillämplig är att tjänsterna är av ekonomisk art. 

När det gäller ett äldreboende har frågan prövats av Högsta förvaltningsdomstolen. Det handlade om en idéburen verksamhet som drev ett äldreboende med finansiering från Alingsås kommun. Kommunen och den stiftelse som tog emot finansieringen reglerade finansieringen genom en överenskommelse (som de hade benämnt idéburet offentligt partnerskap, IOP). Enligt avtalet var syftet med partnerskapet att gemensamt skapa förutsättningar för en unik sammanhållen vårdkedja med fokus på helhet i vården av och omsorgen om personer med demenssjukdom. Stiftelsen skulle tillhandahålla bland annat drift av äldreboendet och hemtjänst med demensinriktning. Kommunen anförde bland annat att det rörde sig om icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse och att det inte omfattades av LOU. Högsta förvaltningsdomstolen förklarade dock att det rörde sig om ett tjänstekontrakt enligt lagen om offentlig upphandling. Avtalet innehöll ekonomiska villkor av direkt intresse för kommunen. Det rörde sig också om ett område där det redan finns en marknad i Sverige för liknande tjänster och stiftelsen betraktas därmed som en leverantör. Att överenskommelsen av parterna betecknades som ett idéburet offentligt partnerskap (IOP) förändrade inte detta. 

Mot bakgrund av domen bedömer Upphandlingsmyndigheten att drift av skyddat boende är en ekonomisk tjänst som typiskt sett omfattas av LOU. Nästa fråga är om en kommuns uppdrag att tilldela driften av skyddat boende till en fristående aktör utgör ett upphandlingspliktigt kontrakt i LOU:s mening.

Huvudregeln är att kommunens anskaffning av tjänster ska upphandlas/konkurrensutsättas enligt reglerna i upphandlingslagstiftningen och att upphandlingen ska leda till tilldelning av kontrakt.

Av LOU framgår att med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer och som avser att tillhandahålla tjänster. Utifrån EU-domstolens praxis kan begreppet kontrakt delas in i fem kriterier som samtliga ska vara uppfyllda för att det ska vara fråga om ett offentligt kontrakt. Bedömningen ska inte bara göras utifrån avtalsvillkorens lydelse utan även utifrån deras syfte. Transaktionen i sin helhet bör bedömas. Dessutom bör även den lagstiftningsmiljö i vilket avtalet har ingåtts beaktas. När det gäller skyddat boende innebär det sistnämnda bland annat att man bör beakta kommunernas ansvar för att enskilda vid behov ska kunna få skydd och stöd enligt socialtjänstlagen (SoL) och deras roll för att tillgodose behoven av skyddat boende till behövande.

Slutligen kan sägas att begreppet offentligt kontrakt ska tolkas i en unionsrättslig upphandlingskontext och ges en extensiv (vid) tolkning. Exempel på en sådan tolkning utgörs av två kammarrättsavgöranden som slår fast att en kommuns beslut om finansiering av verksamhet i kommunernas delägda bolag, i enlighet med bolagsordning och aktieägaravtal, bedömdes utgöra upphandlingspliktiga offentliga upphandlingskontrakt. 

Upphandlingen kan också leda till tilldelning av ett ramavtal eller en koncession. Dessa upphandlingar ska likaså tilldelas enligt reglerna i upphandlingslagstiftningen.

Ett ramavtal är ett avtal som fastställer villkoren för kontrakt som senare ska tilldelas under en viss tidsperiod.

Ramavtal

En koncession är förenklat ett avtal som skiljer sig från ett kontrakt för tjänster på det sättet att ersättningen för tjänstens utförande består av rätten att utnyttja tjänsten eller att ta betalt av tredje man. Därutöver krävs det att koncessionshavaren tar på sig verksamhetsrisken. Dessa upphandlingar regleras i lagen om upphandling av koncessioner (LUK).

Vad är en koncession?

Reglerna för offentlig upphandling är inte avsedda att täcka alla former av utbetalning av offentliga medel, utan enbart utbetalningar i ovan nämnda syften. Det ska alltså vara fråga om ett ömsesidigt bindande avtal som innebär att kommunen ger ett uppdrag till exempelvis en ideell förening att utföra prestationer mot ersättning. Det kan också handla om avtal i form av ett ramavtal eller en koncession. Enbart finansieringen, särskilt genom bidrag, av en verksamhet som ofta är knuten till skyldigheten att återbetala de mottagna beloppen om de inte används för de avsedda ändamålen, brukar inte omfattas av reglerna för offentlig upphandling. 

Bidrag skiljer sig från uppdragsersättning som är den ersättning som en organisation får för att utföra en tjänst. Ett exempel på det sistnämnda är när kommunen beslutar om en insats enligt socialtjänstlagen och uppdrar åt en ideell förening att genomföra den beslutade insatsen. Uppdraget innebär att kommunen köper en tjänst av föreningen och ersättningen för uppdragets utförande betraktas därmed som utgångspunkt inte som ett bidrag. Uppdragsersättning till verksamheter som utför uppdrag åt socialtjänsten är normalt upphandlingspliktiga kontrakt.

Kommunens finansiering av lokala kvinnojourer består till viss del av uppdragsersättning för tjänsten skyddat boende. Uppdragsersättning brukar i regel utgå i form av så kallade dygnsavgifter. Kommunerna lämnar även bidrag till privatpersoner, företag och ideella organisationer som bedriver egen verksamhet, så kallat föreningsbidrag (som ofta har formen av ett verksamhetsbidrag). På liknande sätt som statsbidragen syftar föreningsbidraget primärt till att underlätta för olika organisationer i det civila samhället att bedriva sin verksamhet (till exempel lokala idrottsföreningar eller scoutkårer). Bidraget syftar alltså inte till att tillgodose kommunens behov av att tillhandahålla en viss tjänst som socialnämnden har ett rättsligt ansvar för. Kommunen kan ge föreningsbidrag till en ideell förening i den delen som föreningens verksamhet kompletterar kommunens. En ideell organisation kan alltså få både ett föreningsbidrag för den del av verksamheten som kompletterar kommunens och samtidigt få ersättning (dygnsavgift eller motsvarande) för den del av verksamheten som genomför insatser på uppdrag av socialnämnden.

Gränsdragningen mellan upphandling och bidrag aktualiseras vid ansvarsfördelningen mellan den kommunala socialtjänsten och en ideell organisation i de fall kommunen lämnar över genomförandet av insatser enligt SoL till organisationen. Om kommunen vill att organisationen ska utföra insatser enligt SoL till enskilda måste kommunen avtala särskilt med organisationen om ett sådant uppdrag. Det kan dock förekomma att en ideell organisation som genomför insatser enligt SoL på uppdrag av kommunen samtidigt också får föreningsbidrag från kommunen. Då råder ett uppdragsförhållande om utförande av insatser enligt SoL mellan kommunen och föreningen i den del uppdraget avser. Kommunen har då det yttersta ansvaret gentemot den enskilde för den del av organisationens verksamhet som genomför insatser enligt SoL. 

När kommunen ger ett uppdrag till exempelvis en ideell förening avseende drift av skyddat boende mot ersättning bör det som huvudregel innebära tilldelning av ett upphandlingspliktigt kontrakt enligt LOU. Ett sådant avtal får typiskt sett antas vara ömsesidigt bindande och borde – när såväl avtalets lydelse som syfte samt övriga relevanta omständigheter beaktas – normalt medföra att kriterierna för offentligt kontrakt är uppfyllda. Bedömningen blir densamma när avtalet har formen av ett ramavtal avseende skyddat boende. 

Enligt vad som framgått ovan kan kommunen även ge finansiering till föreningar i form av bidrag. Sådana bidrag utan andra krav än återbetalning om medlen inte används för avsedda ändamål uppfyller som regel inte kriterierna för offentligt kontrakt och omfattas inte av upphandlingsplikt.

Det faktum att kommunens bidragsbeslut i regel är ensidigt utesluter inte att kommunen kan komma överens med en bidragsmottagare om att denne ska utföra en tjänst inom ramen för exempelvis ett idéburet offentligt partnerskap (IOP). Beroende på hur en sådan överenskommelse utformas kan den i ljuset av vad som sägs ovan ändå komma att betraktas som ett upphandlingspliktigt offentligt kontrakt. Det som ska bedömas för att komma fram till om en upphandlingsplikt föreligger eller inte är således ifall en sådan överenskommelse uppfyller kriterierna för ett offentligt kontrakt, särskilt de krav på ekonomiska villkor och rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidigt bindande karaktär som uppställs enligt dessa kriterier.

För att komma fram till om insatsen utgör ett upphandlingspliktigt offentligt kontrakt är det alltså i varje enskilt fall nödvändigt att göra en noggrann bedömning och genomgång av överenskommelsens innehåll och hela det avtalsförhållande som råder mellan parterna.

Om en bedömning visar att kommunen kommer att tillgodose sitt behov av tjänsten skyddat boende genom att genomföra en offentlig upphandling som syftar till att tilldela ett kontrakt med en extern aktör.

Anskaffning av (tjänsten) skyddat boende genom upphandling

Om en bedömning i stället visar att det inte är fråga om ett kontrakt i upphandlingsrättslig mening, kan det röra sig om en annan typ av avtal där kommunens finansiering är att betrakta som ett bidrag. Även om upphandlingslagstiftningen inte är tillämplig, kan annan lagstiftning, i detta sammanhang framför allt reglerna om statsstöd, påverka förutsättningarna för möjligheterna till sådan finansiering.

Hur finansierar kommunerna skyddat boende med beaktande av statsstödsreglerna?

• Vad är skyddat boende och vilka driver dessa boenden?
• Kommunens ansvar för våldsutsatta personer och deras barn
• Kvinnojourernas roll och finansiering
• Idéburet offentligt partnerskap (IOP)
• Ska skyddat boende upphandlas?
• Anskaffning av (tjänsten) skyddat boende genom upphandling
• Hur finansierar kommunen skyddade boenden med beaktande av statsstödsreglerna?